行业政策

《私募投资基金监督管理暂行条例(征求意见稿)》的六大重点分析

 

国务院法制办2017年8月30日就《私募投资基金监督管理暂行条例(征求意见稿)》(简称条例)公开征集意见,笔者通过与《证券投资基金法》(简称基金法)、《私募投资基金监督管理暂行办法》(简称办法)对比,对条例中部分重点条款进行分析,主要内容如下:

 

 

一、条例调整私募投资基金定义,投资品种明确“有限责任公司股权”,为实现对私募股权基金的监管奠定法律基础

  

条例对于私募投资基金定义突出以下因素:合格投资者、基金管理人管理、为投资者利益;同时定性为私募证券、私募股权基金两类。同时,对私募投资基金投资范围定义从基金法、办法、条例上有一定的演变,基金法第95条规定,“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”这里没有提到股权的概念。

  

办法规定:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”证监会出台的办法中已将股权作为一类投资标的列入。条例规定:“私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。”通过比较可见,条例首次明确了有限责任公司股权作为私募投资品种之一,这也从法规层面为各级监管体系实现对私募股权基金监管提供了明确依据。

 

二、条例适用范围是否覆盖广义私募产品(信托、保险资管、私人银行理财产品)尚未明晰

 

由于是国务院牵头拟定,其范围不应仅限证监体系,故条例删除了办法中“关于证券公司、基金公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”规定。从适用范围来看,证监体系下的其他私募资管产品是否适用该条例有待后续观察,但从《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》可以看出,私募投资基金与“证券公司、基金公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务”的确有适用同一法律情况的存在,目前来看初步在证监体系内形成了私募基金业务的法律适用的统一。

  

但从条例规定而言,按照狭义谨慎角度理解,条例仅覆盖私募投资基金范畴。对于私募基金业务的定性,笔者建议是否应更多考虑非公开募集方式以及其他私募基金产品本身要素判断,而非按照产品管理人来进行区分,毕竟就其运作特征而言并无太大差异。

  

广义私募基金(信托、保险资管、私人银行理财产品)是否列入条例并未明确,但从产品运作属性特征看,由于前述产品与证监体系下私募基金产品有许多相似性,且从国务院金融稳定发展委员会设立、关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(内审稿)流出、条例拟定层级等因素,不排除未来会对广义私募基金统一监管的可能,就目前来看条例没有直接列入适用的意思。

  

此外,条例第39条“国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险信息共享机制。”,隐含了其他金融管理部门旗下的私募基金产品目前暂不列入证监监管体系,但从条例出台目的背景看,可能并不妨碍广义私募基金参照适用条例。

  

三、以专章体例设定私募基金管理人、托管人的任职条件相关要求

  

与办法相比,条例在规定结构上进行了调整,以专章形式对基金管理人、托管人提出统一要求。条例要求管理人、托管人应建立隔离机制和独立的账户体系,防止资产混同。以列举形式明确私募基金管理人应尽法定职责,强调基金管理人不得兼营无关或有利益冲突义务。对于私募基金管理人的主要股东/合伙人、董监高任职设置禁入条件,如出现故意犯罪执行未满3年、近三年有重大违法行为被行政处罚等,应特别注意有特定犯罪记录、违法被机构开除、被吊销执业证书的相关从业人员等都是终身禁入董监高。

 

备案提交材料新增“资本证明文件”、“内部制度文件”,对应私募基金管理人设立上应满足的合规风控制度要求。沿用基金法规定“未经登记任何单位、个人不得以基金、基金管理进行投资活动”,将私募基金管理与非法集资行为予以区别。

 

新增私募基金管理人在场所、从业人员、合规风控制度等方面达标要求;根据条例,私募基金管理人在场所、人员、制度等配置上未达标,且限定期间内未整改的情节严重的协会应当注销。

  

为督促私募基金管理人履行管理职责,防止长期空壳运转,落实事中事后监管职责,规定以下情况将强制注销:备案登记后6个月内、所有产品清算后12个月内未备案私募基金产品的;以及非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任等。其中,6个月的规定类似于公募基金公司拿到牌照后应6个月内发产品承诺。

  

四、资金募集章节新增销售禁止要求和履行投资者适当性义务的规定,强调委托募集应选择持牌机构;投资运作上将托管人列入规制,建立从业人员申报登记制度

  

引入《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关规定,要求“不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。”新增适当性管理规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。”意味着私募基金管理人既要履行合格投资者准入要求,也要落实适当性管理义务。条例规定来看对于合格投资者应对有风险评估和等级划分的要求,以及对应风险等级产品的匹配。

 

根据办法规定,合格投资者指:

 

“具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:

  

(一)净资产不低于1000 万元的单位;

  

(二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。”

 

合格投资者条件从资产要求看已符合《证券期货投资者适当性管理办法》投资者可申请转化为专业投资者的资产条件的要求,专业投资者除了资产要求外还有关于投资经验年限要求。从执行层面讲,如果这类合格投资者满足了投资经验要求可提出申请,并在经营机构审批通过后转为专业投资者。根据适当性管理规定,专业投资者可以不进行风险评估和投资者风险承受能力等级划分,证券业协会也规定除了法规要求的准入条件外,专业投资者可以购买所有等级的产品/服务。

  

这与条例要求的根据投资者的风险承担能力销售不同等级的私募产品存在一定差异性,对于那些未转化为专业投资者的合格投资者具体如何执行有待探讨。

  

对于委托募集,条例强调必须委托符合基金法和证监会规定的持牌机构进行代为募集,严禁各类“无证驾驶”行为和飞单;运作管理方面对于管理人、托管人明确独立分账、从业人员投资申报管理制度要求,对管理人要求坚持专业经营,防范利益输送和利益冲突。

 

 

五、从落实适当性义务角度,明确了基金募集、运作管理不同阶段下管理人、基金销售机构的信息提供义务

  

基金法对于非公开募集基金信息提供主要侧重于基金合同这一法律文件提供的规制,结合投资者适当性制度落实,条例强化了基金法关于非公开募集基金关于信息提供要求,明确在基金募集、运作管理阶段下管理人和相关机构的信息提供义务。明确私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,不得对投资业绩进行预测、虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等行为。

  

提出私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年,从保存时限上调至与适当性管理相关材料时限一致,从范围上看这里是私募基金信息提供的相关文件资料,与适当性管理义务要求保存的录音录像、风险揭示的资料并不完全一致,如基金的运作情况、基金财务情况、投资收益分配等;此外,适当性管理中保存义务的机构应不包括托管人,而条例规定的保存义务机构包括基金托管人。

  

六、调整创投基金定义,创投基金执行差异化支持政策,设定创投基金投资禁止范围以及退出形式

  

条例对创投基金定义突出“创建或重建过程中的”未上市公司股权,投资范围上禁止创投基金投资于已上市的股权,明确了创投基金退出渠道。总体上定调,对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。这里“创建、重建过程中的”具体如何来认定可能存在理解上的差异,同时明确禁止创投基金投资于已上市的股权,明确其一级市场基金的定位,不得直接投资二级市场上市的股权;但这里对于其他私募股权基金投资已上市的股权并没有该禁止要求。

  

条例考虑外商投资私募基金管理人在华展业实际,规定除法律、行政法规另有规定外,禁止境外机构直接向境内投资者募集设立私募基金,并对于外商投资私募基金管理人管理办法将由证监会另行制定。